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汇总 | PPP项目联合体投标的过程中的常见问题及解答

发布日期:2017/12/22   浏览次数:4885次

汇总 | PPP项目联合体投标的过程中的常见问题及解答

2017-12-21 PPP领投会

 

PPP项目的竞标中,很多情况下,投标人会组成联合体进行投标,以增强整体竞标的实力,同时,有效分担项目风险。联合体组建(其核心是联合体的伙伴选择)情况将直接影响联合体的竞标实力和项目的成败,是项目公司初始发起人运作PPP项目的关键之一。本文梳理了PPP项目联合体投标的过程中的几大常见问题,以供参考。

 

问:建筑企业作为投资人联合体成员能否不参股SPV公司?

 

答:不能。

 

PPP项目实践中,无论是从社会资本规避投资风险的角度,还是从政府方便管理、增加税收的角度,投资人联合体基本都会选择成立SPV公司。对于施工单位而言,当其作为联合体成员参与招标时,主要目的是获得施工业务所产生的利润,并非做长期股权投资。因此,多数施工单位在参与联合体投标后,并不希望参股SPV公司,这是颇为实际的问题。 

 

实行PPP模式的初衷之一是风险共担,一般情况下,如果在招标人通知投标人中标后,在项目公司未组建或未签署正式的PPP特许经营协议之前,有投资人联合体成员退出,不愿意参与招投标后的后续活动,或者不愿意组建SPV公司,政府方有权拒绝与投资人签订投资协议,没收投标保证金,要求投资人联合体各成员承担赔偿招标失败损失的连带责任。

 

问:监理单位可否进入投资人联合体?

 

答:不可以。

 

目前,相关法律法规尚未明确规定监理单位不得参加投资人联合体招标。但是,在具体PPP项目操作中,监理单位一般不会被招标人允许成为联合体成员。

 

《建设工程质量监督管理条例》第三十五条规定:工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务

 

由此,需要分析在投资人联合体模式下,作为联合体成员的监理单位与同作为联合体成员的施工、材料供应单位之间是否存在隶属或其他利害关系。例如,监理单位与被监理单位之间存在的可能直接影响监理单位工作公正性的非常明显的经济或其他利益关系,如参股、联营等关系。

 

投资人联合体是由以合同为纽带、各成员共同承担连带责任的法律形式,即无论内部员工、责任如何约定,对招标人而言,联合体成员属于利益共同体、一致行动人。因此,属于具有《建设工程质量监督管理条例》规定的其他利害关系的范畴,由此推导出监理单位不可作为联合体成员参加招投标。

 

问:组建PPP项目投资人联合体时,如何选择合作伙伴?

 

 

答:重视三目标

 

◆ 确保联合体在项目竞标中的竞标优势,增加竞标成功的概率;

 

◆ 确保中标后所组建的项目公司在特许期内各阶段具有足够的运作能力,保障特许协议的顺利执行和实现预期收益;

 

◆ 尽可能保障发起人的个人利益。

 

遵循四原则

 

◆ 考虑潜在伙伴对联合体整体能力的贡献,潜在伙伴应拥有自身核心竞争力且为联合体所需要。 

 

◆ 考虑合作伙伴的优势互补或战略协同性。

 

◆ 有利于风险的合理分担和降低整体运营成本。

 

◆ 考虑合作伙伴的诚信情况以及伙伴间企业文化等的相容性。根据以上目标和原则,BOT/PPP项目联合体的伙伴选择流程框架可采用如图1所示的四阶段模型:


 

 

 

问:如何组建PPP项目社会资本方联合体?

 

答:《招标投标法》第三十一条规定,联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。《政府采购法》第二十四条规定,以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。

 

从上述规定中,可以看出,法律法规对联合体组建方式并无详细规定。但一般情况下,联合体组建的应至少满足以下几方面基本要求:

 

◆ 联合体成员可以为自然人、法人或其他组织;但基于承担相应责任的约定,应要求联合体成员可以独立承担民事责任;

 

◆ 联合体成员不少于两名,对于联合体成员的个数上限并无强制性规定;

 

◆ 联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议;

 

◆共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务);

 

◆ 以一个投标人或供应商身份共同投标或采购。

 

问:社会资本方联合体的连带责任能否通过合同规定进行规避?

 

答:无论是《招标投标法》还是《政府采购法》,均明确规定了联合体成员对招标人或采购人承担的连带责任,而且这种连带责任是法定连带责任而非约定连带责任,无法通过合同约定予以解除。

 

对于大部分需要设立项目公司的PPP项目来说,由于项目公司才是PPP合同主体,也是承担PPP合同及其法律文件下义务的主体,社会资本作为项目公司的股东,并不存在法定连带责任,如果只在PPP项目协议中约定股东方的连带责任,则该连带责任为约定连带责任,与《招标投标法》《政府采购法》的规定相抵触。实际操作中,可以要求社会资本方联合体成员也作为PPP项目协议的一方,既可以符合《政府采购法》规定的联合体各方应共同与采购人签订采购合同,同时可以确定联合体成员的法定连带责任。

 

问:PPP项目联合体的资质是如何认定的?

 

答:在PPP项目中,以成员中所具备的资质进行综合认定作为联合体资质(联合体成员中有投资公司、承包商、运营商。一般不会认为投资公司不具有施工资质而认定整个联合体不具有施工资质,而会认定联合体的资质具备资金、施工、运营等综合资质),原因在于PPP项目比较复杂,一般要求团队具有施工、融资、技术、运营能力等综合能力,而不会要求个别成员同时具备这些能力。 

 

问:有哪些原因可能导致联合体投标失利?

 

答:相关法律不完善。目前,有关联合体投标的法律法规都只涉及组成联合体的条件、参加联合体的供应商的资格及联合体资质的确定等,而对联合体各方、联合体和招标人之间的权利和义务以及出现违约之后的责任划分等缺乏详细规定。

 

◆ 联合体成员管理复杂,易产生矛盾。联合体涉及多家企业,虽然联合体成员有牵头人负责具体事项,但是不配合的现象也时有发生,在上传下达方面耗时长,协调难度较大。另外,由于参加联合体的各企业在企业文化、资金实力、防范风险等方面的差异,可能导致彼此间产生争议,尤其在风险分担和利益分配上往往会产生较大分歧。

 

◆ 易影响项目的整体性和一致性。当前,PPP项目一般工程规模较大,涉及专业领域广,要完成整体项目,需联合体各方通力合作,工程进度无缝衔接。但在现实中,由于企业理念、技术等的不同,结果可能与招标人的意愿相左,造成工程整体或局部的不和谐。

 

虽然联合体能够分散、降低企业风险,但上述原因可能导致联合体在后期执行中面临较大风险。且招标人与联合体在前期协商时也比与一家供应商协商的成本高,因此,联合体投标有时不被青睐。

 

问:招标人是否可以不接受联合体投标?

 

答:可以。

 

《招标投标法实施条例》规定,招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

 

联合体协议书

 

中国XX有限公司、有限公司 自愿组成联合体(联合体名称),共同参加工程PPP项目的资格预审和后续的社会资本招标/竞争性磋商。现就联合体投标事宜订立如下协议:

 

1.中国XX有限公司为中国联合体牵头人。

 

2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责项目的资格预审申请文件、竞争性磋商/投标文件递交和合同谈判活动,代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示,处理与之有关的一切事务,并负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。

 

3.联合体将严格按照资格预审文件和竞争性磋商/招标文件的各项要求,编制资格预审申请文件和投标文件,履行合同,并对外承担连带责任。

 

4.联合体内部各成员单位的职责分工如下:

 

联合体总体承诺和约定:

 

1)本联合体中标后将根据政府方对选择社会资本的各项要求成立项目公司并完成各项任务:融资、建设、运营、管理、移交等职责。

 

2)联合体各成员方均对本项目承担分别的、联合的、以及联带的责任。

 

3)项目的工程建设和运营管理必须由具有相应资质和经验的联合体成员方承担。

 

4)各联合体成员方应在项目公司成立后,各自的责任和义务应根据公司股东协议、特许经营协议/PPP合同、在合同有效期内不变。

 

5)项目公司的相关公司章程和股东协议中应体现本联合体协议的基本原则。

 

联合体牵头方基本职责:

 

1)联合体牵头方的净资产应满足本项目财务要求的51%以上,并且联合体中标后与政府方共同设立的公司中,承担项目资本金、项目总融资责任不低于51%以上。

 

2)牵头方应承担项目的总体管理、内部协调、向政府报告以及财务审计责任。

 

3)参加本项目的投标时,负责提交投标保证金。

 

(以上内容必须满足,以下内容联合体内部可自行协商)

 

成员方中国电XX有限公司的职责:施工、工程管理、运营管理。

 

成员方有限公司的职责:项目融资。

 

5.本协议书自签署之日起生效,合同履行完毕后自动失效。

 

6.本协议书一式叁(三)份,联合体成员和招标人各执一份。

 

(以下空白)

 

(签署页)

 

牵头人名称:中国XX有限公司         (盖单位章)

 

法定代表人或其委托代理人(签字)

 

成员单位名称:赁有限公司              (盖单位章)

 

法定代表人或其委托代理人(签字)

 

本协议签署日期        年 月 日

 

注:

1.本协议书由委托代理人签字时,应附法定代表人签字的授权委托书。

 


来源 | 网络

 


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